la génesis del ius (IV): fragmentos sobre las XII Tablas

18 Ene

LA PRÁCTICA DEL DICTAMEN

Del Ius a la Humanitas

Riccardo  Campa

Grupo Editor Latinoamericano S.R.L.  

Copyright by Riccardo Campa, 1990; Buenos Aires, Argentina 

 

 

XII Tablas. vestigios de la ley, ahora escrita

XII Tablas. vestigios de la ley, ahora escrita

 

 

 

Las XII Tablas se refieren a una sociedad agrícola, cuyas relaciones entre los componentes de la misma son de orden patriarcal y agnaticio.  El interés de Max Weber por el contenido formal del proceso previsto por las leyes antes citadas se justifica con el hecho de que la economía agraria se racionaliza.  La operatividad humana es correlacionada en un ordenamiento que tiende a hacer más persistente el asentamiento humano en el territorio, a  hacer más conveniente y orgánico el proceso cognoscitivo y operativo que se instaura entre el hombre y la Tierra.  El alma tellus es el contenido de la iniciación en la operatividad comunitaria al resguardo de los ataques ferinos y de las perturbaciones colectivas.  En perspectiva, las Geórgicas y las Églogas de Virgilio constituyen el aspecto poético de un complejo de normas de comportamiento que tienen como fin la adquisición del derecho humano al conocimiento y a la utilidad de los recursos de la Tierra.  El pater familias, con su poder decisional y patrimonial de orden sucesorio, se constituye en el eje de la sociedad civil y en el fundamento de la costumbre que justifica el ordenamiento político.

La parentalidad y la patrimonialidad son las categorías con las cuales se explica el ordenamiento jurídico de las XII Tablas.  Si bien no está ausente la reglamentación de las relaciones con los extranjeros que denota un sistema comercial de primera instancia, el rígido simbolismo del dictado jurídico hace pensar en una tradición agrícola que se consolida en el intento de mejorar las relaciones intersubjetivas y consiguientemente, la productividad.  “De todos modos, todo el que admita que el “sistema de las obligaciones” de las XII Tablas es menos rígido de cuanto se pensaba en el pasado, deberá reconocer en otros sectores el “primitivismo” legislativo.  Las normas penales, como las de procedimiento, tienen una parte preponderante en el tejido de la ley, y abren respiraderos desde los cuales se mira más lejos.  En ellas la dimensión histórico-cultural de las XII Tablas se capta de manera particularmente intensa.  La idea de una venganza privada del ofendido es basal; en algunos delitos, y en las penas que les conciernen, son advertibles las supersticiones y los miedos de un mundo arcaico.  Cierto, el Estado es juez de la vida y de la muerte del ciudadano mediante sus “máximos comicios”, o sea, la asamblea de las centurias.  Se pone así, o se confirma, un límite a la jurisdicción de los magistrados supremos; y, por otra parte, se impide la actividad de los tribunales extraordinarios plebeyos.  Otro problema difícil, sobre el cual se tienen opiniones discordantes, es establecer si, y cuándo, el ciudadano condenado o procesado por el magistrado, o sometido a su coercitio, podía realizar la provocatio ad populum, la apelación al pueblo”.  La institución de la provocatio ad populum constituye el fundamento de la legitimidad legislativa y está destinada a influir también en los procesos de transición de la economía agraria a la economía industrial, que se configuraran en las revoluciones modernas.  El pueblo es una entidad tutelar que legitima los cambios epocales en orden a ese conjunto de factores que van de la sugestión a la atracción por la Tierra y que representan e influyen en la condición humana desde la época de las atellanae, rústicas representaciones teatrales del Lacio, al romanticismo, caracterizado por la naturaleza como una conmoción telúrica, destinada a modificar la antropología y el relativo modo de pensar del hombre contemporáneo. 

La influencia que  ejerce la tradición desde las leyes de las XII Tablas al romanticismo se explica con el privilegio del hombre que opera en la naturaleza considerada como benéfica seductora de sus inclinaciones por la parentalidad y la patrimonialidad.  Una visión general de las cosas preside, se diría, un largo arco de tiempo, casi dirimiendo todas esas desviaciones que se pueden presentar en el ejercicio de la voluntad que se obliga formalmente a manifestarse para que el objeto de su manifestación halle realización práctica.  La experiencia del hombre de la tradición se refleja en la disciplina, en un orden formado por reglas, de las más evidentes y funcionales a las de naturaleza religiosa (al estilo de san Ignacio de Loyola).  “El derecho radicado en los mores, más aun que el legislativo, es el signo característico de la experiencia jurídica romana, en la época de las XII Tablas y después.  La ley, como sabemos, tiene aptitud transformadora; pero hace un uso muy cauto de esa aptitud.  La ley renuncia, podría decirse, a la fuerza que posee en el respeto de la tradición como “valor”.  En otros ambientes culturales, más o menos en los mismos decenios que ven, en Roma, la formación de las XII Tablas, se capta una dialéctica no diferente entre costumbre y ley. El Código de Gortina tiene en su base una tradición oral que remite a los estadios más antiguos de la vida colectiva.  Sobre la actividad desarrollada por el filósofo -legislador Protágoras, por encargo de Pericles, en la colonia panhelénica de Turi, prácticamente no sabemos nada.  Pero todo permite suponer que él actuó en armonía con los nomos existentes.  Protágoras no ignoraba por cierto la fuerza innovadora de la ley, pero sabía que operaba en un contexto histórico-social definido”.  El relativismo de Protágoras denota, en efecto, una idea funcional del derecho: la constatación de que el hombre es la medida de todas las cosas lo responsabiliza más allá de las postulaciones conceptuales que la ley interpreta o define como obligaciones.  La obligatoriedad de la ley encuentra el sufragio de una concepción filosófica que halla en el hombre el sujeto y al mismo tiempo la unidad de medida de los eventos naturales y de los acontecimientos sociales.  La obra del legislador se une por lo tanto con la del pensador, que representa la figuración epigramática del actor social. El compendio que se estatuye entre decisión y convicción deriva del empleo circunstancial de la tradición en el ámbito de las leyes.  La tradición confiere legitimación a las leyes y sufre sus modificaciones (en forma de actualizaciones) que, a su vez, influyen en las leyes.  La influencia ejercida por los sacerdotes y por los expertos -sobre todo en lo que concierne al derecho civil-  se explica con la exigencia de contemperar el ritual arcaico con la ley.  La formalidad disciplina por así decir la traducción de la sacralidad a la mundanidad de los actos de la voluntad de los individuos.  “Una jurisprudencia fuera del colegio pontifical no la encontramos antes del fin del siglo IV a.C.  Y es preciso esperar al menos el inicio de II para que comience a construir de modo “sistemático” su cuerpo de doctrinas, confiándolo a una literatura múltiple.  En el derecho privado -que fue siempre el campo de investigación más congenial, aunque no exclusiva, para la reflexión jurídica romana- se fueron determinando desde entonces las grandes abstracciones de “persona” y de “cosa”, de “propiedad” y de “obligación”.  Después de algún milenio, la economía capitalistq de Occidente consideraría esos conceptos no menos útiles que los “medios técnicos calculables”…  Formalismo jurídico y tecnicismo se remontan, como sabemos, muy atrás en el tiempo.  El cuidado por las palabras, en el cual insistía Jhering, no nace de improviso, y una lengua científica debe presuponerlo”…  El formalismo jurídico encierra en sí -para decirlo con una expresión de Jhering- el esfuerzo de hacer visible lo invisible.  “Permitía resolver el problema de la certeza de las relaciones en una comunidad bastante estrecha, dirigida más a su interior que al exterior, la cual ignoraba técnicas más evolucionadas de organización y de control y no advertía su necesidad.  Es inútil decir que estas relaciones a menudo se establecían entre desiguales, y el formalismo jurídico no nublaba la desigualdad aunque pudiera enmascararla”.  El esoterismo y el hermetismo que la forma encierra en sí en el intento de explicitarlos hacen necesaria la obra de los sacerdotes-intérpretes, que promueven la pasión civil en el ámbito de esa manifestación controlada en la cual se realiza la sociabilidad. Las transacciones, los contratos, las adopciones, las herencias se consolidan como instituciones jurídicas en un ordenamiento aún atravesado por la sugestión mágica y oracular.  La lectura de los actos y la fidelidad interpretativa confieren a las palabras una valencia al mismo tiempo objetiva y preterindividual.  El sacerdote intérprete tiene entonces la misión de hacer evidente cuanto se presume que está en el estado latente, tiene el poder de hacer explícito cuanto se presume está implícito en todo acto socialmente relevante cumplido por cada uno de los miembros de la colectividad.

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